如此宣传，鸿茅药酒岂能不是毒药？

付明德

这两天，“医生吐槽鸿茅药酒遭跨省抓捕”成了朋友圈的热点新闻。广东一位叫谭秦东德医生因一篇《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》的文章被内蒙古凉城警方以涉嫌“损害商业信誉、商品声誉罪”跨省抓捕，目前已被羁押3月有余。

此事一经曝光，顿时引发广泛的质疑。4月15日，警方对公众的质疑做出了回应，称此案已经移送检察院审查起诉，并坚称“事实清楚、证据确实充分”。

一边是民众的质疑，一边是警方的回应。孰是孰非？

公众大多不是专业人士，一般情况下是凭朴素的直觉提出质疑。但是，这些疑问并非毫无价值，因为刑事案件定案的起码要求就是要排除一切合理怀疑。显然公众的很多疑问属于合理怀疑的范畴，应当予以排除。然而警方一句“事实清楚、证据确实充分”显然不能消除公众的疑问。

既然警方是以谭医生涉嫌“损害商业信誉、商品声誉罪”为由对谭医生进行的抓捕，而公众对警方的行为持有异议，那么，警方就需要回答谭医生的行为是否符合犯罪的主观要件和客观要件，以回应公众的质疑。

“损害商业信誉、商品声誉罪”属于故意犯罪，作为故意犯罪，行为人总要有犯罪的动机和目的。一般情况下，实施该犯罪的行为人要么是竞争对手，要么与商家、厂家有恩怨。就本案而言，谭医生是一名医务工作者，与鸿茅药酒没有任何竞争关系，不存因为竞争而诋毁鸿茅药酒的动机和目的。其次，谭医生其身在广东，与远在内蒙古的鸿茅药酒的厂家扯不上什么瓜葛，不存在携私报复的可能。在此种情况下，司法机关如果认为谭医生构成犯罪，一定要对谭医生的犯罪动因做出令人信服的解释，否则就无法认定谭医生具有主观故意。

从客观要件方面来讲，“损害商业信誉、商品声誉罪”的客观要件之一是“给他人造成重大损失或者有其他严重情节的”，否则，就不能认定行为人构成犯罪。据说，受“毒药”一文影响，在深圳、杭州、长春三地，共两家医药公司、7名市民要求退货。这两家公司共退货57200瓶，涉及货款3810392元；7名市民分别要求退货一箱、12瓶、8瓶、6瓶、1瓶、1瓶、1瓶。如果要证明谭医生的行为已经满足“给他人造成重大损失”的客观要件，警方就要回答如下问题：一、这些退货的公司和个人有几人看过谭医生的文章？二、他们的退货行为是不是受了谭医生文章的影响？三、警方是否亲赴退货单位或个人处调查取证，确认他们确实是受到谭医生文章的影响而退货？四、这些退货数额属于不属于给被害单位造成重大损失？据公开资料，鸿茅药酒的年销售额超过16亿，区区不足四百万的退货不足其年销售额的0.25%，这0.25%的退货额能否认定为重大？如果警方不能回答上述问题，显然也不能认定谭医生的行为符合犯罪的客观要件。

当然，认定谭医生是否构成犯罪，最重要的要看他是否实施了“捏造并散布虚伪事实”这一行为。谭医生之所以遭到跨省抓捕，最根本的原因是他在那篇文章中，称鸿茅药酒是“来自天堂的毒药”。那么，这句“来自天堂的毒药”属于不属于““捏造并散布虚伪事实”无疑是本案定罪量刑的关键。

如果孤立的看这句话，把具有两百多年历史的传统老字号称之为“毒药”，当然属于“捏造并散布虚伪事实”。但是，如果把“毒药”这一“称呼”与鸿茅药酒铺天盖地的广告宣传联系在一起，就不能认定谭医生是在“捏造并散布虚伪事实”，而应当认定谭医生所言属实或者至少是部分属实。

近几年，鸿茅药酒在各大电视台（包括央视）密集投放广告，在铺天盖地的广告中鸿茅药酒不仅能有效治疗“风湿疼痛、关节疼痛、肾亏尿频、胃寒胃痛、气虚血亏”等诸多疾病，同时还充斥着“鸿茅药酒，每天两口，把病喝走”；“鸿茅药酒，每天两口，健康长寿”；“一瓶鸿茅酒，浓浓儿女情”等宣传用语。

众所周知，任何药品都有毒副作用，都有不宜人群，世界上没有任何一种药品在任何时间对任何人都可以使用。某种药品，对于张三的A病，是疗效很好的药品，但对于李四的B病，却可能致命。在此种情况下，这种药品对于张三是良药，但对于李四来说就是毒药。自古至今，不乏用药品作为犯罪工具毒死“仇人”的案例。对于这样的案例，不能因为作案工具是药品而不是砒霜、氰化钾，就不认定是投毒吧？因此，任何药品，如果不区分症状，不缺分人群，把它当作人人皆宜的灵丹妙药，其与毒药就没有什么区别。

鸿茅药酒也不例外，它既然是药品，就会有不宜人群，不宜服用的人如果服用，必然会产生不良反应，甚至造成伤害。但是，在鸿茅药酒得广告中，这种药成了“儿女孝敬爸妈”的礼物，成了“每天两口、把病喝走、健康长寿”、任何老年人都可以使用的灵丹妙药。在这种广告的诱惑下，若有不宜使用得老人喝了这种酒，造成了伤害，与服毒有何两样？在这种情况下，鸿茅药酒难道不是毒药吗？

另外，广告法第十六条第款第一项明确规定药品广告不得包含“表示功效、安全性的断言或者保证”。而广告词中的“每天两口，把病喝走”、“每天两口、健康长寿”难道不是“断言和保证”吗？

因此，正是因为鸿茅药酒的夸大宣传，才引发了谭医生夸张的批评。因此，谭医生的文章，不是“捏造和散布不实事实”，而是对鸿茅药酒不实宣传的纠正。鸿茅药酒不是因为谭医生的文章而成为“毒药”，而是其虚假广告把它变成了毒药。

另外，不论权力机关还是企业，不论名人还是普通人，对于批评、对于质疑、对于监督应当持包容态度。媒体的舆论监督也好，普通民众的吐槽也罢，不能要求他们的监督、批评像司法机关办案那样做到“事实清楚、证据确实充分”，也不能要求他们像外交部新闻发言人那样用语准确、逻辑严密。如果因为舆论监督、批评吐槽与事实一定的出入，存在一定瑕疵甚至是重大瑕疵，就遭到跨省抓捕，就会面临刑事制裁，岂非人人自危？若此，谁还敢行使批评监督的权利。这也是本案引发民众热议的重要原因，希望有关部门三思。

（付明德，北京市中银律师事务所律师）